28 저당권 / 근저당권 / 공동저당

[저당권]

 

* 저당권

- 채권자가 채무자 또는 제3자(물상보증인)로부터 점유를 옮기지 않고 그 채권의 담보로 하여 제공된 목적물에 대하여 채무자가 변제를 하지 않을 때에는 일반채권자에 우선하여 변제를 받는 권리이다.

- 저당권은 등기로 인해 성립한다.

 

조) 저당권자는 채무자 또는 제 3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

 

★ 저당권 대상 O

- 부동산, 선박, 자동차, 항공기, 중기

- 지상권, 전세권 (지역권 X)

- 입목등기를 갖춘 수목

 

☆ 저당권 대상 X

- 동산

- 지역권

- 명인방법을 갖춘 수목

- 성숙한 농작물

 

 

* 피담보채권 

조) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

★ 피담보채권의 범위

1) 저당권의 담보채권 범위

- 원본, 이자, 위약금

- 채무불이행 손해배상

- 저당권의 실행비용

 

2) 근저당권의 담보채권 범위

- 채무불이행 손해배상

조) 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

 

3) 질권의 담보채권 범위

- 원본, 이자, 위약금

- 채무불이행 손해배상

- 질권의 실행비용

- 질물보존의 비용

 

1. 저당권의 효력

조) 수개의 채권을 담보하기 위하여 동일한 부동산에 수개의 저당권을 설정한 때에는 그 순위는 설정의 선후에 의한다.

 

조) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니한다.

판) 저당권설정 당시 이미 부합되어 있는 것, 저당권 설정 후에 부합된 것 - 저당권의 효력이 미침 O(경매목적에 포함 O)

판) 저당권설정 당시 이미 종물인 것, 저당권 설정 후에 종물인 것 - 저당권의 효력이 미침 O(경매목적에 포함 O)

 

조) 불가분성 - 저당권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 저당물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.

 

조) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.

 

 

2. 저당권의 채권충당방법

 

1) 경매청구권

조) 저당권자는 그 채권의 변제를 받기를 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다.

조) 저당물의 소유권을 취득한 제 3자도 경매인이 될 수 있다.

조) 저당물의 제 3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 점유자의 비용상환청구권 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

 

2) 우선변제권

조) 물권자로서의 권리행사 - 저당권자는 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

조) 일반채권자로서의 권리행사 - 저당권자는 저당물에 의하여 변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다. 이 규정은 저당물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 다른 채권자는 저당권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다.

 

3) 과실수취권

조) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제 3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.

 

 

3. 저당권의 소멸

 

1) 피담보채권의 소멸

조) 채무자 등 - 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 (저당권 말소 등기를 하지 않아도) 저당권도 소멸한다.

조) 제 3취득자 - 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제 3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

 

2) 채무의 변제

- 선변제후말소

 

3) 저당권의 대상인 지상권, 전세권을 소멸

조) 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

 

4) 경매를 통한 저당권의 소멸

조) 저당목적물의 경매가 되면 저당권은 순위의 선후를 불문하고 소멸한다.

 

5) 일괄경매청구권

조) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

- 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우 (일괄경매청구권 O)

- 저당권설정자가 아닌 토지소유자나 저당토지에 대한 용익권을 설정 받은 자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우

  (일괄경매청구권 X)

- 저당권설정자가 아닌 자가 건물을 축조한 후에 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우 (일괄경매청구권 O)

 

 

4. 저당권의 침해

 

1) 저당권의 침해가 되지 않는 경우

- 저당권설정자가 목적물에 대한 통상적인 사용, 수익을 하는 것

 

2) 저당권의 침해가 되는 경우

- 물권적 청구권 (저당권에 기한 방해제거청구권 O, 반환청구권 X)

판) 본래의 사용, 수익의 범위를 초과하여 교환가치가 감소 - 저당물방해제거청구권 O

판) 원인 없이 저당권등기말소 - 저당물방해제거청구권 (저당권등기회복청구권 O)

 

- 손해배상청구권

판) 본래의 사용, 수익의 범위를 초과하여 교환가치가 감소 - 나머지 교환가치로 만족을 얻을 수 있으면 손해배상청구권X, 그렇지 않은경우에는 손해배상청구권 O

판) 원인 없이 저당권등기말소 - 손해배상청구권 X

판) 피담보채권이 변제되어 선순위저당권이 소멸하였으나 아직 저당권등기가 말소되지 않고 있는 경우 - 손해배상청구권 X

판) 침해행위로 손해가 발생 - 손해발생시 즉시 손해배상청구권 O, 변제기 이후까지 기다렸다가 손해배상청구 X

 

- 담보물보충청구권

조) 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

 

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[근저당권]

 

* 근저당권

- 저당권의 일종으로서 채무자와의 계속적 거래계약 등에 의해 발생하는 불특정 채권을 일정액의 한도에서 담보하는 저당권을 말한다. 

 

1. 근저당권의 성립

조) 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. 이 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

- 근저당권의 실행비용 : 채권최고액에 포함 X

- 근저당권 확정 이후에 발생하는 원금 채권 : 근저당권에 의하여 담보 X

- 채무의 이자, 지연이자 : 채권최고액에 포함 O

- 근저당권 확정 전에 발생한 원금채권에 관하여 확정 후에 발생하는 지연손해금 채권 - 근저당권에 의하여 담보 O

 

2. 근저당권의 효력

조) 피담보채권이 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. 

판) 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 피담보채권의 일부가 양도된 경우에 근저당권은 함께 양도되지 않는다. 

(확정 후에는 분리하여 양도하지 못한다.)

 

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[공동저당]

 

* 공동저당

- 동일한 채권의 담보로서 수개의 부동산 위에 저당권을 설정하는 것.

- 동시, 이시에 성립 O

- 수개의 목적물의 소유자가 각각 O

- 저당목적물에 대하여 채권의 전부나 일부의 우선변제를 받을 수도 있다.

 

조) 각 부동산 별로 저당권설정등기를 하여야 한다.

판) 공동저당관계의 등기 - 성립요건 X, 대항요건 X (공동저당관계의 등기를 하지 않아도 공동저당관계가 성립)

 

Case 1. 모두 채무자의 재산인 경우

1) 동시배당

조) 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

 

2) 이시배당

조) 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 동시배당시에 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

Case 2. 일부는 채무자, 일부는 물상보증인의 재산인 경우

- 채무자와 물상보증인은 서로 대위행사가 불가능 하다.